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　　陈兴良教授在其著作《正当防卫论》中借助两则清代案例故事展示了“中国古代无正当防卫之名，而有正当防卫之实”。两案均涉及妇女反抗正在发生的性侵害。此种情节在清代被认定为“拒奸”，视有无特殊身份关系，《大清律例》中又细分为子妇拒奸（即儿媳反抗公公的强奸）与一般的妇女拒奸（如贞妇拒奸、先和奸后悔过而拒奸等）。其中陶丁氏一案，刘永加先生曾在《人民法院报》撰文《看张船山如何巧判拒奸杀人案》并详细分析。但所谓张船山“妙判”无论是来源的可靠性还是适用法律的准确性都存在一些疑点，而疑点的存在影响着我们对清代司法所追求的个案正义是否、何时、多大程度上能够契合当今“正当防卫”理念的理解。更进一步说，仅从张船山“妙判”这一例，无法展示清代在处理拒奸问题上，罪与非罪长期悬而未定，明确的免罪规定直至清中期后才出台等艰辛历程。事实上，清代司法实践中的“正当防卫之实”并非一蹴而就，而是经历了立法者的斟酌权衡等种种波澜。因此笔者认为有必要细究相关案例与规定，为“孤证”寻求更多的史料支撑。

　　“拒奸杀人之妙判”妙在何处

　　张问陶（1764-1814年），号船山，祖籍四川，生于山东，27岁中进士，入翰林，1810-1812年间任山东莱州知府。张问陶以诗书画闻名于世，其《船山诗草》广为流传。相比之下，对其司法事迹，清人着墨不多。较为可信的是为《清稗类钞》转载的许奉恩所作《张船山先生讯盗》一文，刻画出一位“恃才傲上”却又洞悉人情，不用刑，只凭三天亲自审讯，便能折服屡次翻供大盗的才子形象，可见其办案不落窠臼、不从流俗而又能不负盛名、切中肯綮，是一名兼具能力与个性、具有传奇色彩的好官。这也许是民国“襟霞阁主”编写《清代名吏张船山判牍》（上海中央书店1934年版）的用意所在。

　　了解了正史与清代笔记中的张船山后，我们再来对在这部民国书中的“妙判”品评一番。编者以民国时人的进步理念来评说清代案例所揭示的旧社会罪恶，所选案例则以吸引读者眼球为能事。以《拒奸杀人之妙判》为例，编者先叙述案情，陶文凤趁弟弟陶文麟外出夜不归宿，一手持刀一手持银锭，从窗跳入弟媳陶丁氏房中，要求非礼，陶丁氏设计夺刀斩杀陶文凤，引出张船山查明真相所作之判决。判词先叙死状，据此还原现场，死者强奸之状、丁氏拒奸之情，均令人信服，继而引律，称陶丁氏拒奸杀人无罪合乎律文。

　　在襟霞阁主的笔下，张船山叙述伤情历历如绘，推断真相丝丝入扣，判决合乎情理，不悖律例，从文学角度看确为“妙判”。然而以法制史学者的眼光细究起来，似乎却未尽善。编者所述之情理，固然合乎古今共通的正义观念，但编者所用之“律”，掺杂了民国人士对前清立法的臆测与假设，导致这一扣人心弦的“拒奸杀人之妙判”留有瑕疵。且不论《大清律例》中并无“因奸杀死”门，仅刑律篇中“人命”一章有“杀死奸夫”律条并附条例若干；关键是，张问陶不会适用“妙判”所载下列规定，即“妇女遭强暴而杀死人者杖五千，准听钱赎，如凶器为男子者，免杖”律，因为编者所谓“律文所载”内容似是而非，在罪状、法定刑和刑事立法的时间上均有错误，恐怕这是“妙判”最大的破绽。